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24 de Janeiro de 2019

Processo Administrativo da Lei nº 9.784/99

Noções gerais e procedimentos respectivos.

Carlos Henrique Tavares, Oficial do Exército
há 2 anos

INTRODUÇÃO

O presente artigo versa sobre o processo administrativo regido pela Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Com ele temos a pretensão de contribuir, nos limites de nossas possibilidades, com tantos quantos vejam-se atuando, em qualquer condição, em processo administrativo.

Para facilitar a abordagem e o entendimento dos assuntos, dividimos este artigo em duas partes: noções gerais sobre processo administrativo e processo administrativo da Lei nº 9.784/99.

Na primeira parte (noções gerais sobre processo administrativo) dissertamos acerca de noções gerais que são aplicáveis, se não a todos, pelo menos a grande parte dos processos administrativos externos ou internos, independentemente da subespécie a que pertençam. Tais conceitos gerais aplicam-se, certamente, ao processo administrativo específico de que tratamos neste artigo, ou seja, ao processo administrativo da Lei nº 9.784/99.

Na segunda parte (processo administrativo da Lei nº 9.784/99) cuidamos de noções gerais referentes a essa subespécie de processo administrativo externo, do rito segundo o qual ele é processado e dos recursos administrativos respectivos. É certo que há outras modalidades de processos administrativos externos; entretanto, para os fins deste artigo, interessa-nos apenas a subespécie mencionada.

Na elaboração deste artigo empregamos a metodologia da pesquisa bibliográfica. Pesquisamos e interpretamos as normas jurídicas pertinentes, especialmente as da Lei nº 9.784, de 29/01/1999.

Para os fins deste artigo a expressão “administração pública”, quando grafada com letras minúsculas, refere-se à “atividade” administrativa do Estado; quando ocorre com iniciais maiúsculas, refere-se ao ente que exerce aquela atividade. Quando falamos Administração e Administração Militar, neste artigo, estamos querendo dizer Administração Pública e Administração Pública Militar, respectivamente.

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE PROCESSO ADMINISTRATIVO

1.1. Ato administrativo

O ato final do processo administrativo é um ato administrativo. Ato administrativo é toda manifestação de vontade da Administração que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Para que seja regularmente formado e exista validamente no mundo jurídico, o ato administrativo deve conter os seguintes elementos, ou, como queiram, preencher os seguintes requisitos: a) competência: deve ser realizado pela autoridade administrativa que tenha recebido, da lei, a competência respectiva; b) finalidade: deve dirigir-se ao atendimento do fim público, que deve presidir toda atuação da Administração; c) forma: deve respeitar a forma prevista na norma jurídica (salvo se não há forma especialmente exigida); d) motivo: todo ato administrativo tem de ter um motivo, e deve indicá-lo; e) objeto: é a “coisa” específica em que consiste o ato, aquilo que ele é, ou que ele veio fazer no mundo jurídico.

Os atos administrativos produzidos pela Administração, quando atua nessa qualidade, possuem atributos que os diferenciam dos demais atos jurídicos. Tais atributos são: a) presunção de legitimidade (decorre do princípio da legalidade e acarreta a inversão do ônus da prova em favor da Administração); b) imperatividade (decorre do poder de império do Estado e impõe a obrigatoriedade de cumprimento) e; c) auto-executoriedade (decorre da obrigatoriedade que a Administração tem de desempenhar a tempo e a contento a sua missão de defesa e promoção dos interesses sociais e acarreta a desnecessidade de ir buscar, no Poder Judiciário, a força executiva dos atos administrativos).

1.2. Processo, procedimento e processo administrativo

Processo e procedimento são coisas diversas. Processo é a sequência ordenada dos atos necessários à obtenção de um ato final (ex.: processo do crime de deserção: ato final, uma sentença; processo legislativo: ato final, uma lei; processo licitatório: ato final, um contrato). Procedimento é o modo segundo o qual o processo anda; é o rito do processo (ex.: audiência de instrução e julgamento, no processo de deserção).

Processo administrativo (ao lado dos processos judicial e legislativo) é uma das espécies do gênero processo. É uma sequência ordenada de atos processuais que levam a expedição de um ato administrativo final (ex.: processo administrativo disciplinar militar: ato final, uma decisão, normalmente condenatória ou absolutória).

1.3. Processo administrativo externo e processo administrativo interno

O processo administrativo pode ser classificado sob vários aspectos. Para os fins deste artigo importa apenas o aspecto que diz respeito à abrangência. Sob esse aspecto o processo administrativo pode ser externo ou interno. Processo administrativo externo é aquele cujos atos e procedimentos, e a decisão final decorrente, alcançam e obrigam os administrados que estão fora dos muros da Administração (ex.: um processo que vise investigar fatos ventilados por um reservista que depois de dez anos vem reclamar sua reintegração, alegando ilegalidade ou ilegitimidade pretérita). Processo administrativo interno é aquele que envolve apenas assuntos internos da própria Administração, de suas autoridades e de seus servidores (uma sindicância que vise verificar se é “acidente em serviço” um determinado fato, que tenha vitimado um militar).

No segundo capítulo deste artigo falaremos do processo administrativo regido pela Lei nº 9.784/99, que é uma das subespécies de processo administrativo externo.

1.4. Orientação principiológica

Os ordenamentos jurídicos compõem-se de normas escritas e não escritas e de princípios, expressos ou não. Princípios são regras gerais, enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem um dado campo do saber. A par das normas externas (leis, decretos etc.) e internas (portarias etc.), há princípios que devem ser observados em toda e qualquer forma de atuação da Administração e outros que regem especificamente processos administrativos.

1.4.1. Princípio da legalidade

Administração pública é uma atividade que se desenvolve debaixo da lei, na forma da lei, nos limites da lei e para atingir os fins previstos na lei. Este princípio não se contenta com o assegurar uma mera aparência de legalidade, mas exige que se atente para o espírito da norma e para as circunstâncias dos casos concretos; necessário, também, que tenham efetivamente acontecido os fatos aos quais a lei estipulou uma determinada conseqüência jurídico-administrativa (art. 37, caput, da CF/88, e art. 2º, caput e parágrafo único, I, da Lei nº 9.784/99).

1.4.2. Princípio da impessoalidade

As autoridades e os agentes da Administração, quando atuam nesta qualidade, não o fazem em nome próprio, mas em nome da Administração. Assim, não devem buscar a promoção pessoal, nem tratar com desigualdade os iguais, ou com igualdade os que não são iguais, movidos por sentimentos de vingança, represálias ou afabilidade (art. 37, caput, da CF/88, e art. 2º, parágrafo único, III, da Lei nº 9.784/99).

1.4.3. Princípio da moralidade

É defeso às autoridade e aos agentes da Administração agirem dissociados dos conceitos comuns, ordinários, válidos atualmente e desde sempre, respeitadas as diferenças históricas, daquilo que se tem por honesto, probo, brioso, justo (art. 5º, LXXIII, art. 37, caput, da CF/88, e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.4. Princípio da publicidade

Como regra geral, os atos administrativos (inclusive os que são produzidos em sede de processos administrativos) não devem ser sigilosos. Logo, excluídas as ressalvas estabelecidas em lei e as decorrentes de razões de ordem lógica, o processo administrativo deve ser público, acessível ao público em geral, não apenas às partes e interessados envolvidos art. 37, caput, da CF/88, e art. 2º, parágrafo único, V, da Lei nº 9.784/99).

1.4.5. Princípio da eficiência

A Emenda Constitucional (EC) nº 19, de 1998, inovou a ordem constitucional para determinar, de modo expresso, que a Administração deve atuar com eficiência, ou seja, deve atender os administrados, enquanto membros da coletividade, na sua exata medida de necessidade, com prestabilidade (atendimento útil ao cidadão), com presteza (atender o cidadão com rapidez), com economicidade (satisfazer as necessidades do cidadão do modo menos oneroso possível ao erário) e mediante adequado aproveitamento dos recursos (humanos, materiais e institucionais) disponíveis, evitando desperdícios. É certo que foi com a EC nº 19 que a eficiência ganhou status de princípio constitucional expresso; mas certo também é que ela sempre esteve presente implicitamente na Administração, pois nunca foi de se esperar que a administração da coisa pública se desse de outro modo, que não eficientemente art. 37, caput, da CF/88, e art. , caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.6. Princípio da igualdade (isonomia)

No processo administrativo o Estado é, a um só tempo, parte e juiz, decorrendo daí uma desigualdade essencial. Mas essa desigualdade deve ser compensada através de uma atuação o mais isenta possível, na condução do processo buscando, sempre prestigiar a igualdade entre as partes, evitando colocar o administrado, que postula ou se defende, numa posição subalterna (art. 5º, caput, da CF/88). A Constituição Federal não assegura uma igualdade absoluta, como aquela dos primeiros dias da Revolução Francesa, mas sim uma igualdade relativa, que nas palavras de Rui Barbosa consiste em aquinhoar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades.

1.4.7. Princípio do devido processo legal

Esse princípio indica, de um lado, que os processos, inclusive o administrativo, e seus procedimentos, devem estar devidamente regrados em atos normativos, e, de outro lado, que o processo e o procedimento previstos na norma devem ser fielmente observados (arts. 5º, LIV, da CF/88, e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99). Como corolários deste princípio, dando-lhe efetividade, temos os princípios do contraditório e da ampla defesa.

1.4.8. Princípio do contraditório

A instrução do processo administrativo deve ser contraditória. Apenas nos procedimentos de investigação de crimes (inquérito policial etc.), prévios às respectivas ações penais, se admite, no Brasil, o princípio inquisitório. É imprescindível que aos acusados em geral e aos litigantes em processos judiciais ou administrativos seja dada a possibilidade de produzir suas próprias razões e provas, que lhes seja dada a possibilidade de examinar e contestar argumentos, fundamentos e elementos probantes, favoráveis as suas causas. Este princípio exige que o acusado e o litigante sejam efetivamente ouvidos e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento da demanda (art. 5º, LV, da CF/88, e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.9. Princípio da ampla defesa

Garante-se, por este princípio, não a ampla defesa em si mesma, mas sim os meios para tanto necessários, dentre os quais: assegurar acesso aos autos; possibilitar a apresentação de razões e documentos, e de produção de provas testemunhais ou periciais, bem como o conhecimento dos fundamentos da decisão proferida etc. (art. 5º, LV, da CF/88, e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.10. Princípio da vedação às provas ilícitas

A defesa nos processos deve ser garantida da forma mais ampla que for possível, e as provas, todas admitidas, a exceção, logicamente, daquelas que forem obtidas por meios ilícitos e daquelas que forem ilícitas por derivação (art. , LVI, da CF/88, e art. 38, § 2º, da Lei nº 8.784/99). Relativamente às provas ilícitas por derivação tem cabimento a “teoria dos frutos da árvore envenenada”: a prova em si mesma era lícita, mas tornou-se ilícita porque decorreu de uma outra prova anterior, que era ilícita.

1.4.11. Princípio da duração razoável e celeridade dos processos

A EC nº 45, de 2004, inovou a ordem constitucional para assegurar a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração dos processos e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. , LXXVIII, da CF/88). A duração dos processos deve ser razoável, portanto, nem tão longa que torne imprestável a medida que a visam, nem tão breve que possa prejudicar a defesa ou o perfeito esclarecimento dos fatos.

1.4.12. Princípio da finalidade

A norma administrativa (inclusive processual e procedimental) deve ser interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se destina. É na finalidade da norma que reside o critério norteador de sua correta aplicação. É necessário examinar, à luz das circunstâncias de cada caso, se o ato ou o processo em exame atendeu ou concorreu para o atendimento do específico interesse público almejado pela previsão normativa genérica (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.13. Princípio da motivação dos atos administrativos

A autoridade da Administração deve indicar expressa e explicitamente as razões de fato e de direito que a levaram a tomar uma decisão. A ausência da motivação no ato administrativo torna possível a ocorrência de desvio ou abuso de poder, posto que faz difícil (ou mesmo impossível) o efetivo controle jurisdicional. É a motivação que permite aferir a verdadeira intenção dos agentes da Administração, quando em nome dela atuam (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.14. Princípio da razoabilidade

Este princípio constitui-se numa diretriz de senso comum ou de bom-senso, aplicada ao Direito. Por ele, a Administração, ao atuar discricionariamente, através de suas autoridades e agentes, deve obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, coerentes com o senso normal de pessoas equilibradas que respeitam as finalidades que presidiram a outorga da competência exercida (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.15. Princípio da proporcionalidade

Este princípio visa a coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, com o objetivo de evitar restrições desnecessárias ou abusivas. É por força deste princípio que se considera ilícito à Administração usar de medidas restritivas ou exigir dos administrados além daquilo que é estritamente necessário para a realização da finalidade pública desejada (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.16. Princípio da segurança jurídica

Este princípio, também conhecido como “princípio da estabilidade das relações jurídicas”, impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenham ocorrido inconformidades com o texto legal durante sua constituição, pois, em muitos casos, o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção. Com base neste princípio se nega razão a quem pretenda invalidar um ato administrativo que atingiu sua finalidade, sem causar dano algum ao interesse público ou a direitos de terceiros (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.4.17. Primazia do interesse público sobre o interesse privado

Para a Administração, a finalidade da lei sempre será a realização do interesse público (interesse da coletividade). Interesse público é aquele resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm, enquanto membros da sociedade (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99). Este primado (do interesse público sobre o interesse privado) deve orientar toda atuação do poder republicano, inclusive da Administração; mas, de modo algum, pode servir de instrumento à atuações prepotentes, desarrazoadas, de dominação ilegal e ilegítima do aparato estatal sobre o indivíduo, a quem a CF/88 arrolou várias garantias individuais que também devem ser respeitadas pelo Estado.

1.4.18. Princípio da informalidade

Este princípio é conhecido, também, por outros nomes: “princípio do formalismo moderado” e “princípio da simplicidade das formas” etc. De acordo com a norma pertinente, no processo administrativo podem ser dispensados alguns requisitos formais sempre que a ausência não prejudique terceiros nem comprometa o interesse público. Um direito não pode ser negado em razão da inobservância de alguma formalidade instituída para garanti-lo, contanto que tenha sido atendido o interesse público colimado. Insere-se, no campo deste princípio, a regra da simplicidade das formas, segundo a qual, no processo administrativo devem ser adotadas formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (art. , parágrafo único, VIII e IX, da Lei nº 9.784/99).

1.4.19. Princípio da oficialidade (ou impulsão de ofício)

A autoridade competente para decidir tem também o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, até ao ponto em que logre obter um resultado final conclusivo e definitivo, ao menos no âmbito da Administração. Este princípio decorre do fato de que a Administração tem o dever de satisfazer o interesse público, não podendo, para tanto, depender sempre da iniciativa dos administrados. Ele se revela no poder de iniciativa para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de decisões, independentemente de previsão legal expressa. A Administração tem o dever de dar seguimento ao processo, podendo, por conta própria, providenciar a produção de provas, solicitar laudos e pareceres, enfim, fazer todo o necessário para chegar a uma decisão conclusiva (art. , parágrafo único, XII, da Lei nº 9.784/99).

A aplicação deste princípio não impede que os interessados tomem a iniciativa de produzir provas, assim como não invalida a premissa geral de que, salvo se há inversão desse ônus, aquele que alega deve provar o fato alegado. Da mesma forma, não invalida nem prejudica o atributo de presunção de legitimidade de que os atos administrativos são dotados.

1.4.20. Princípio do duplo grau de jurisdição administrativa

As decisões administrativas, incluídas as que são proferidas nos processos, podem conter equívocos, resultando daí a necessidade da conduta estatal submeter-se a duplo exame, porque a oportunidade de uma segunda análise propicia uma melhor conclusão e maior segurança para o interessado e para a coletividade. À própria autoridade que tenha proferido a decisão recorrida é oferecida uma oportunidade de reexame (uma vez que, em geral, a ela é que se dirige o recurso e o pedido de reconsideração), o que, não ocorrendo, determina a remessa à autoridade hierarquicamente superior (arts. , parágrafo único, X, e 56, da Lei nº 9.784/99).

1.4.21. Princípio da verdade material (ou verdade real)

No processo administrativo deve ser buscada, sempre, a verdade real, ainda que para isso seja necessário valer-se a autoridade ou o agente processante de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados. O exame que a autoridade administrativa competente faz não fica restrito aquilo que foi alegado, trazido ou provado pelas partes ou pelos interessados, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento, estejam eles onde estiverem.

1.4.22. Princípio da boa-fé

A boa-fé é elemento externo ao ato e ao processo, posto que se encontra na mente da autoridade ou do agente da Administração, ou na intenção com a qual fez ou deixou de fazer alguma coisa. Ela pode servir de fundamento para a manutenção de um ato viciado por alguma irregularidade. Concordamos que não é possível “adivinhar” o pensamento da autoridade ou do agente administrativo, mas não ignoramos que é possível aferir a boa ou má-fé pelas circunstâncias que cercam o caso concreto.

1.5. Duplo grau de jurisdição administrativa

Jurisdição consiste na ação, hoje puramente estatal, de “dizer o direito” (dizer que norma deve incidir sobre determinado fato concreto). Não engrossaremos a celeuma sobre se há ou não uma jurisdição administrativa; mas nos permitiremos dizer que no dia a dia da Administração suas autoridades, a todo tempo, de modo legítimo, dizem quais são as normas que se aplicam aos casos cujas soluções lhes competem.

Duplo grau de jurisdição significa permitir que a análise e o julgamento de um mesmo caso, e a conseqüente dicção do direito, sejam feitos mais de uma vez, por um mesmo ou por distintos julgadores.

Tendência natural da condição humana é não se contentar o homem com a primeira decisão, nos casos em que ela não retrata as expectativas que tinha. Por isso, desde o surgimento do Estado de Direito os ordenamentos jurídicos vêm estabelecendo, como direito das partes e dos interessados no processo, o duplo grau de jurisdição, de início nos processos judiciais (penais, cíveis, trabalhistas), de um tempo para cá, também nos processos administrativos.

No processo administrativo o duplo grau de jurisdição é proporcionado com os recursos administrativos (voluntários), através dos quais a parte ou o interessado busca da Administração uma nova decisão (que melhor atenda às suas expectativas) pela própria autoridade que exarou a decisão atacada (exercício do poder de reconsideração da decisão) ou por autoridades hierarquicamente superiores (recurso administrativo) (arts. 56 a 65 da Lei nº 9.784/99). Não há, no processo administrativo, o chamado reexame necessário (recurso de ofício); contudo, é permitido que as autoridades administrativas revejam seus atos, e os de seus subordinados, a qualquer tempo, quando ilegais ou ilegítimos.

1.6. Invalidação e convalidação dos atos administrativos

1.6.1. Invalidação

Os atos administrativos e os processos dessa natureza (inclusive a sindicância do Exército) devem respeitar os pressupostos de legitimidade e legalidade. Um ato que desatenda esse paradigma deve ser invalidado pela Administração (art. 53 da Lei nº 9.784/99). Se o ato que se fez sem respeito à legalidade e à legitimidade (de tal sorte a ser invalidado) é um dos que integram o processo administrativo, em muitos casos segue-se, por lógica, que esse processo também tem de ser invalidado, total ou parcialmente, de acordo com a amplitude dos efeitos do vício.

A invalidação dos atos administrativos (assim como dos atos processuais administrativos) pode dar-se através da anulação (quando ilegais ou ilegítimos) ou da revogação (por motivo de conveniência ou oportunidade), respeitados os direitos adquiridos (art. 53 da Lei nº 9.784/99). A revogação pode ser feita somente pela Administração; a anulação, por aquela ou pelo Poder Judiciário.

O direito de anular seus atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai, para a Administração, em cinco anos contados, em geral, da data em que foram praticados (art. 54, caput, da Lei nº 9.784/99), e, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, da data da percepção do primeiro pagamento (art. 54, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Se, para a realização do ato, concorreu o destinatário com comprovada má-fé, não decai, para a Administração, o direito de anular (art. 54, caput, in fine, da Lei nº 9.784/99). Considera-se exercício do direito de anular, qualquer medida tomada por autoridade administrativa que importe em impugnação à validade do ato administrativo (art. 54, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

1.6.2. Convalidação

Convalidar um ato administrativo (assim como um ato processual administrativo e o próprio processo administrativo) significa tornar válido aquilo que era inválido. A Administração, em decisão onde evidencie não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, pode convalidar atos que apresentem defeitos sanáveis (art. 55 da Lei nº 9.748), sanando-os antes, obviamente.

1.7. Coisa julgada e preclusão administrativas

1.7.1. Coisa julgada administrativa

Uma decisão transita em julgado quando, decorrido o prazo previsto em lei, como regra geral, não pode mais ser modificada. A partir daí, dizemos que a decisão dada sobre a questão controvertida no processo fez coisa julgada. Depois de passados dois anos, as decisões judiciais transitam soberanamente em julgado, galgando mais um degrau na escala da imutabilidade e da estabilização das relações jurídicas.

Parece-nos que já não há celeuma no que diz respeito à coisa julgada administrativa, isto é, à operação dos efeitos da coisa julgada sobre as decisões administrativas: por conta do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional do Poder Judiciário (art. , XXXV, da CF/88), ela não existe, no Brasil. Entre nós, somente as decisões judiciais transitam em julgado.

1.7.2. Preclusão administrativa

Preclusão é a perda da faculdade de praticar algum ato processual. Ocorre preclusão administrativa quando, por algum motivo, a Administração ou o administrado não pode mais praticar, repetir ou modificar um determinado ato. Ela pode ser temporal, lógica ou consumativa: temporal, ocorre quando não se prática um ato para o qual a norma estabeleceu expressamente um prazo; lógica, ocorre quando se pratica um ato incompatível com o que deveria ter sido praticado; consumativa, aquela que impede se pratique de novo, ou se complemente, um ato que já foi praticado.

Coisa julgada, na decisão administrativa, não há: já o dissemos. Com a preclusão administrativa outro tanto ocorre: ela existe e, para os fins do processo administrativo, está expressamente mencionada no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.784/99.

No processo administrativo os atos ficam preclusos (não podem mais ser realizados, repetidos ou modificados), quando advém uma das hipóteses de preclusão temporal, lógica ou consumativa. Apesar da preclusão, em homenagem aos princípios da verdade real e da ampla defesa, casos podem ocorrer em que se permitirá a realização de ato extemporâneo.

1.8. Processo com acusação ou litígio: notificação prévia

Nos processos administrativos em que há acusação ou litígio, tão logo o instaure ou tão logo tome conhecimento de sua designação, deve a autoridade competente, ou quem suas vezes faz na fase de instrução, notificar o acusado ou o litigante, para o fim de se ver processar e defender-se (art. 28 da Lei nº 9.784/99).

O litígio é caracterizado por uma pretensão resistida: o sujeito A pretende, para si, um objeto X; ocorre que o sujeito B também quer, para si, o mesmo e único objeto X. Como o objeto é único e mesmo, surge, da parte de B, uma resistência contra a pretensão de A, e da parte deste, uma mesma resistência contra a pretensão de B. Instalado o litígio, e considerando que no Brasil a regra é a tutela judiciária prestada pelo Estado, não sendo admitida a autotutela, vão as partes ao Poder Judiciário ou à Administração, em busca da jurisdição (solução dada pelo Estado Juiz ou pelo Estado Administração, de acordo com as normas pertinentes).

Na notificação prévia, tal como em todas as demais notificações e intimações do processo administrativo, deve ser observado prazo mínimo de três dias úteis de antecedência, relativamente à data de comparecimento ou de realização de diligências ou de outros atos (art. 26, § 2º, da Lei nº 9.784/99), salvo se outro prazo for previsto em norma específica.

De acordo com o art. 26, I a VI, da Lei nº 9.784/99, a notificação deve conter: a) identificação do notificando; b) órgão ou entidade administrativa; c) o fato em que consiste a irregularidade objeto da acusação ou do litígio e a finalidade da notificação; d) data, local e hora em que deve comparecer ou o que deve fazer; e) se o notificando deve comparecer pessoalmente ou se pode fazer-se representar; f) informação de que o processo administrativo prosseguirá independentemente do comparecimento; g) indicação dos fundamentos de fato e de direito pertinentes.

De regra, a notificação deve ser pessoal (entregue diretamente ao acusado ou ao litigante), podendo ser mediante ciência nos autos (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.784/99). Mas há hipóteses em que a notificação pessoal não pode ser realizada (ex.: acusado desconhecido ou incerto, ou residente em local incerto, ignorado ou não sabido), casos em que ela pode ser feita por meio de publicação oficial (art. 26, § 4º, da Lei nº 9.784/99). É possível, ainda, a notificação via postal (com aviso de recebimento) (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.784/99).

O ato de notificação prévia, nos processos administrativos em que há acusado ou litigante, é de suma importância. Sua falta ou deficiência torna nulo o processo, uma vez que impede ou pelo menos dificulta ou prejudica a defesa e o contraditório. Mas, uma vez que o acusado ou o litigante venha aos autos, ainda que não tenha sido regularmente notificado, o processo segue, com observância do contraditório e da ampla defesa, repetindo-se, se for o caso, os atos decisórios e probatórios já produzidos. Isso significa que o comparecimento espontâneo do acusado ou litigante supre a ausência ou deficiência da notificação.

É prudente que a autoridade (ou quem suas vezes faz) anexe, à notificação, uma cópia dos documentos em que se contém a acusação ou que noticiam o litígio.

O desatendimento da notificação válida não impede nem prejudica o prosseguimento do processo administrativo e não importa em reconhecimento da verdade dos fatos nem em renúncia de direitos (art. 27, caput, da Lei nº 9.784/99), assim como não prejudica o contraditório e a ampla defesa, que devem ser assegurados ao acusado ou ao litigante tão logo compareçam aos autos (art. 27, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99).

1.9. Instrução e defesa nos processos administrativos

1.9.1. Instrução

A primeira coisa que a autoridade, ou quem suas vezes faz na instrução de um processo administrativo, depois de instaurá-lo ou depois de receber oficialmente a incumbência de instruí-lo e relatá-lo, antes de iniciar os procedimentos instrutórios, é promover uma atividade intelectual de descoberta e interpretação dos fatos e das normas aplicáveis ao caso. Deve estudar os fatos e suas circunstâncias e, depois de conhecê-los com as minúcias até então possíveis, buscar, no ordenamento, as normas e princípios aplicáveis ao caso (inclusive as que dizem respeito ao processo e ao procedimento), e estudá-las. Desatender esse pressuposto pode significar a diferença entre um trabalho aproveitável e um trabalho que nada traz de esclarecimento, ou seja, entre perder tempo e esforço ou lograr êxito em realizar um trabalho proveitoso.

Instruir um processo administrativo significa trazer aos autos as informações e dados, e sua comprovação, necessários à prolação da decisão final (art. 29, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Tais informações e dados podem vir através de documentos ou de depoimentos (do denunciante, do requerente, da pessoa ofendida, do acusado e de testemunhas), ou de quaisquer outras diligências, pareceres, laudos técnicos etc.

Os atos de instrução são realizados de ofício pela autoridade competente ou pela comissão ou servidor designado (art. 29, in limine, e § 1º, da Lei nº 9.784/99). Isso não impede que os interessados participem ativamente da instrução, trazendo aos autos quaisquer meios esclarecedores e propondo e produzindo medidas instrutórias e probatórias, inclusive prova testemunhal (art. 29, in fine, da Lei nº 9.784/99), vedando-se, apenas, as provas obtidas por meios ilícitos e as que delas derivam (art. 30 da Lei nº 9.784/99). Casos há em que os atos de instrução dos processos administrativos exigem a atuação dos interessados; em casos tais esses atos devem ser realizados do modo menos oneroso possível (art. 29, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

A movimentação do processo administrativo se dá de ofício, mas cabe ao interessado a prova dos fatos que alega (art. 36 da Lei nº 9.784/99). Não basta que apresente argumentos; necessário é que apresente provas (salvo nas questões meramente de direito), podendo, para tanto, nesta fase, fazer alegações, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias etc. (art. 38, caput, da Lei nº 9.784/99).

1.9.2. Defesa

A toda e qualquer pessoa a CF/88 garante, nos processos judiciais ou administrativos em que se achem na condição de acusados ou litigantes, o contraditório e a ampla defesa (art. , LV, da CF/88).

Por contraditório, no processo administrativo, devemos entender a participação ativa e efetiva, do acusado ou do litigante, na formação da síntese, apresentando teses e antíteses, em face das teses e das antíteses apresentadas pela Administração.

Por ampla defesa, no processo administrativo, devemos entender, como o próprio título indica, a ampla possibilidade de comprovar as teses, antíteses, argumentos, fatos, enfim, tudo quanto o acusado ou o litigante alega no processo.

A defesa nos processos administrativos desenvolve-se concomitantemente com a fase de instrução, e é, ou pode ser, complementada na fase das alegações finais, quando a Administração ainda pode permitir que o acusado ou o litigante apresente documentos que comprovem as alegações.

Não há limitações, quer quanto a espécie, quer quanto a amplitude, das provas para o acusado ou para o litigante, a exceção, é obvio, das provas obtidas por meios ilícitos e das provas ilícitas por derivação (provas aparentemente lícitas, mas que se tornam ilícitas porque decorrem de outras que eram ilícitas).

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DA LEI Nº 9.784/99

2.1. Generalidades

2.1.1. Introdução

As relações que dizem respeito à Administração podem ser de natureza externa ou interna: externa, quando envolvem-na de um lado e administrados que não tenham com ela qualquer vínculo específico, do outro lado (empresas que pretendam concorrer para contratar, com a Administração, determinada obra); interna, quando envolve a Administração e alguém que tenha, com ela, um vínculo específico (um servidor público, um acadêmico de uma universidade pública etc.).

As questões que dizem respeito à relações de natureza externa são investigadas e resolvidas em sede de processos administrativos externos. Há várias subespécies de processos administrativos externos, dentre as quais podemos citar o processo licitatório, disciplinado pela Lei nº 8.666, de 21/06/1993. Neste artigo, nosso objetivo se encerra no processo administrativo genérico da Lei nº 9.784/99; quanto aos outros, abstrairemos.

2.1.2. Norma processual e procedimental aplicável

Para o processo administrativo a Administração utiliza (geralmente) o rito da Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Há casos em que, mesmo que a questão envolva o meio externo, o processo deve seguir rito previsto em outras leis, em detrimento do rito da lei supracitada, conforme ela mesma prescreve em seu art. 69 (ex.: processos administrativos para lançamento de créditos tributários).

Justifica-se a exigência do rito da Lei nº 9.784/99, para o processo administrativo em geral, pois, conforme dispõe o art. , II, da CF/88, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o que equivale a dizer que (no caso das leis cogentes, como o são as normas de processo, salvo raras exceções de dispositivos específicos) todos são obrigados a se portarem de acordo com o que a lei determina. Das pessoas que têm um vínculo especial com a Administração (inclusive militares) pode-se exigir o cumprimento de um ato normativo interno, independentemente do “veículo” que o contém (ex.: portaria). Mas esse mesmo cumprimento não pode ser exigido de administrados que não tenham um vínculo especial com a Administração; a estes, o que obriga é a lei (ato normativo externo).

2.1.3. Competência

O processo administrativo é instaurado pela autoridade que tem competência para decidir acerca da matéria nele versada (art. , § 2º, III, da Lei nº 9.784/99). A competência é irrenunciável, mas se não há lei que o vede, pode ser delegada (arts. 11 e 12, da Lei nº 9.784/99). Não falamos, aqui, da prerrogativa que a autoridade competente tem de designar uma comissão ou um servidor para instruir o processo administrativo, relatá-lo e dar parecer (art. 47, da Lei nº 9.784/99); falamos da delegação (que uma autoridade faz à outra, ou a um outro órgão) da própria competência para decidir. O ato de delegação e a revogação da delegação devem ser publicados no meio oficial (art. 14, da Lei nº 9.784/99), que para a Administração Pública Federal é o Diário Oficial da União (DOU). Quando não há competência legal específica o processo administrativo deve ser instaurado pela autoridade competente de menor grau hierárquico (art. 17, da Lei nº 9.784/99).

2.1.4. Formas pelas quais se pode dar a instauração

O processo administrativo pode ser instaurado ex-officio ou a pedido do interessado, através de requerimento (art. , da Lei nº 9.784/99). Na primeira hipótese a autoridade competente o instaura à vista de quaisquer documentos ou informações que lhe tenham chegado ao conhecimento; na segunda, deve antes analisar o requerimento para ver se preenche os requisitos legais pertinentes (art. , da Lei nº 9.784/99).

2.1.5. Capacidade e legitimidade

São capazes, para fins de processo administrativo, as pessoas maiores de 18 anos de idade (art. 10). São legitimados como interessados nos processos administrativos: a) pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou de interesses individuais ou no exercício do direito constitucional de representação; b) aqueles que sem o terem iniciado tenham direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser dada; c) quanto a direitos e interesses coletivos, as organizações e associações representativas; d) quanto a direitos e interesses difusos, as pessoas e as associações legalmente constituídas (art. , I a IV, da Lei nº 9.784/99).

2.1.6. Requerimento (forma e requisitos)

O requerimento inicial do interessado deve ser escrito (se admitida solicitação oral, o pedido deve ser reduzido a termo pelo servidor competente) e deve conter o seguinte: a) órgão ou autoridade a que é dirigido; b) identificação e domicílio do requerente (ou local onde recebe intimações e notificações); c) pedido, com exposição dos seus fundamentos de fato e de direito; d) data e assinatura do requerente (art. , I a V, da Lei nº 9.784/99). A Administração não pode recusar o recebimento de requerimentos e documentos sem motivo justo; em caso de erros e falhas o servidor competente deve orientar o requerente quanto ao saneamento e suprimento (art. , parágrafo único, da Lei nº 9.784/99).

2.1.7. Direitos e deveres das partes e dos interessados

2.1.7.1. Direitos das partes e dos interessados

Quem age perante a Administração como parte ou interessado no processo administrativo, além do direito genérico que todos têm de serem tratados com respeito pelas autoridades e servidores (art. , I, da Lei nº 9.784/99), têm direito de: a) ciência da tramitação do processo administrativo e das decisões nele dadas, vista dos autos e obtenção de cópias de documentos nele contidos; b) formular alegações e apresentar documentos e propor e produzir outras provas antes da decisão; c) fazer-se assistir ou representar facultativamente (se a representação não é por lei obrigatória) por advogado (art. , II a IV, da Lei nº 9.784/99).

2.1.7.2. Deveres das partes e dos interessados

A par dos direitos que os administrados têm, nos processo administrativo em que atuam como partes ou interessados, devem: a) expor os fatos conforme a verdade; b) proceder com lealdade, urbanidade e boa fé; c) não agir de modo temerário e; d) prestar as informações que lhe forem solicitadas para o esclarecimento dos fatos (art. , I a IV, da Lei nº 9.784/99).

2.1.8. Forma, lugar e tempo dos atos do processo administrativo

2.1.8.1. Forma dos atos do processo administrativo

Os atos do processo administrativo devem ser produzidos por escrito, no idioma oficial do Brasil, com indicação da data e local em que foram produzidos e com identificação e assinatura de quem os produziu (art. 22, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Fora isso e ressalvados os casos em que lei expressamente o exija, os atos independem de forma determinada (art. 22, caput, da Lei nº 9.784/99). A autenticação dos documentos que devam entrar nos autos por cópias pode ser feita pelo órgão processante (art. 22, § 3º, da Lei nº 9.784/99). Salvo quando lei o imponha, só se exige reconhecimento de firma se há dúvida quanto à autenticidade (art. 22, § 2º, da Lei nº 9.784/99). As folhas dos autos do processo administrativo devem ser numeradas e rubricadas pela autoridade ou pelo servidor que nele atua (art. 22, § 4º, da Lei nº 9.784/99).

2.1.8.2. Lugar dos atos do processo administrativo

Os atos do processo administrativo devem ser realizados, preferencialmente, na sede do órgão processante (art. 25, in limine, da Lei nº 9.784/99). Se outro local for designado para a prática dos atos processuais – nos casos de precatória, por exemplo –, as partes e interessados devem ser oficialmente cientificados (art. 25, in fine, da Lei nº 9.784/99).

2.1.8.3. Tempo dos atos do processo administrativo

Os atos do processo administrativo são realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição onde tramita (art. 23, caput, da Lei nº 9.784/99). Uma vez iniciado um ato, somente se admite sua conclusão depois do horário normal se o adiamento vier em prejuízo do curso regular do processo ou se puder causar dano ao interessado ou à Administração (art. 23, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99).

2.1.9. Prazos processuais

Os prazos do processo administrativo não se suspendem, salvo por motivos de força maior (art. 67, da Lei nº 9.784/99). Eles correm a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do vencimento, na contagem (art. 66, caput, da Lei nº 9.784/99). Se o vencimento cai em dia sem expediente ou em que este se encerrou antes da hora normal, fica prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente (art. 66, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo (art. 66, § 2º, da Lei nº 9.784/99), salvo quando a lei fixa-os em dias úteis; se expressos em meses ou anos, contam-se de data a data, ficando o termo final no último dia do mês, se naquele do vencimento não há dia equivalente aquele do início do prazo (art. 66, § 3º, da Lei nº 9.784/99).

Quando não há prazo específico, ressalvados os motivos de força maior, os atos do processo administrativo devem ser praticados em cinco dias (art. 24, caput, da Lei nº 9.784/99), prorrogáveis por outro tanto, mediante comprovada justificação (art. 24, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99). Quando tratarmos das fases do processo administrativo e dos recursos administrativos em sede dele, falaremos dos prazos respectivos.

2.1.10. Causas de impedimento e de suspeição

2.1.10.1. Causas de impedimento

A Lei nº 9.784/99 não estabelece requisitos especiais a serem preenchidos pelos servidores para atuarem na instrução do processo administrativo. Porém, aponta as seguintes causas que geram impedimento: a) interesse direto ou indireto na matéria nele versada; b) participação (do servidor ou de seu cônjuge ou companheiro ou de seus parentes consanguíneos ou por afinidade até o terceiro grau), pretérita ou futura, no mesmo processo, na condição de perito, testemunha ou representante; c) litígio judicial ou administrativo, com a parte ou o interessado que atua no processo ou com o cônjuge ou companheiro deste (art. 18, I a III, da Lei nº 9.784/99). Essas causas de impedimento aplicam-se, também, às autoridades competentes.

A autoridade e o servidor, estando impedidos, devem comunicar isso à autoridade superior competente, abstendo-se de atuarem no processo (art. 19, caput, da Lei nº 9.784/99). A omissão do dever de comunicar impedimento constitui falta grave, para fins disciplinares (art. 19, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99).

Nos casos em que o impedimento não é declarado de ofício pelo impedido, pode o interessado argui-lo. Indeferida a arguição, pode recorrer à superior instância administrativa.

2.1.10.2. Causas de suspeição

Além das hipóteses de impedimento a Lei nº 9.784/99 estabelece causas de suspeição (fatos ou circunstâncias que geram suspeita contra a necessária imparcialidade), que pode ser arguida pelo interessado ou declarada de ofício pelo suspeito. Constituem motivos de suspeição a amizade íntima e a inimizade notória com algum dos interessados ou das partes do processo, ou com os respectivos cônjuges ou companheiros ou com seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau (art. 20, da Lei nº 9.784/99). Havendo arguição de suspeição e sendo ela indeferida, pode a parte ou o interessado impetrar recurso, que não terá efeito suspensivo (o processo segue com a mesma autoridade ou servidor, até decisão final do recurso) (art. 21, da Lei nº 9.784/99).

2.1.11. Desistência de pedido e renúncia de direitos

As partes e interessados no processo administrativo podem desistir do pedido, total ou parcialmente, e renunciar a direitos disponíveis (art. 51, caput, da Lei nº 9.784/99). Se mais de um há, a desistência ou a renúncia de uma parte ou de um interessado somente a ele atinge, não prejudicando os demais (art. 51, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Embora havendo desistência ou renúncia, pode a Administração prosseguir no processo administrativo se considerar que o interesse público assim o exige (art. 51, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

2.1.12. Dever de decidir motivadamente

A Administração, através de suas autoridades, tem o dever de decidir explicitamente nos processos administrativos de sua competência (art. 48, da Lei nº 9.784/99). A decisão, no processo administrativo, deve ser dada no prazo de até trinta dias, contados da data da conclusão da instrução, prorrogáveis por até outro tanto, mediante decisão expressa e fundamentada da autoridade competente (art. 49, da Lei nº 9.784/99).

Todos os atos da Administração, inclusive aqueles do processo administrativo, que causem ou possam causar gravame às partes ou aos interessados, devem ser motivados (ou fundamentados) (art. 50, I, da Lei nº 9.784/99). Embora não constitua ato decisório, também o relatório do processo administrativo elaborado pela comissão ou pelo servidor para tanto designado, por expressa previsão legal (art. 38, § 1º, da Lei nº 9.784/99), deve ser motivado.

Motivar um ato administrativo significa expor, objetivamente e por escrito, suas razões de fato e de direito. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração (da autoridade competente) de que concorda com fundamentos constantes em anteriores pareceres (inclusive o da comissão ou do servidor que cuidou da instrução do processo administrativo), informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato decisório (art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99). Nas decisões orais e naquelas exaradas por órgãos colegiados ou por comissões (inclusive aquela que cuida da instrução do processo administrativo), a motivação deve constar na ata respectiva ou em termo escrito (art. 50, § 3º, da Lei nº 9.784/99).

2.1.13. Arquivamento de processo administrativo

Salvo se a Administração considerar relevante a matéria e suprir de ofício a omissão (art. 39, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99), o processo administrativo será arquivado na hipótese em que, sendo isso necessário para a apreciação do pedido formulado, o interessado não atender, no prazo dado, notificação da autoridade (ou de quem suas vezes faz, na instrução), para vir aos autos trazer dados, documentos, ou para atuar de qualquer outra forma no processo (art. 40, da Lei nº 9.784/99). O processo administrativo também é arquivado caso perca o objeto por desistência do pedido ou renúncia a direitos (art. 51, da Lei nº 9.784/99), desde que a Administração não opte por prossegui-lo, atendendo ao interesse público (art. 51, § 2º, da Lei nº 9.784/99); o mesmo se diga para os casos em que o processo administrativo seja extinto, por exaurimento de sua finalidade ou por impossibilidade, inutilidade ou prejuízo do objeto, em decorrência de fato superveniente (art. 52, da Lei nº 9.784/99).

2.2. Procedimento (rito) do Processo Administrativo da Lei nº 9.784/99

2.2.1. Introdução

O rito (ou procedimento) do processo administrativo regulado pela Lei nº 9.784/99 tem, normalmente, no mínimo quatro fases: instauração (art. , da Lei nº 9.784/99), instrução (art. 26, da Lei nº 9.784/99), alegações finais (art. 44, da Lei nº 9.784/99) e decisão (arts. 38, § 1º, e 47, da Lei nº 9.784/99). Se nele há acusação ou litígio, a instrução convive com a fase de defesa (art. 38, da Lei nº 9.784/99), desenvolvendo-se ambas concomitantemente. Não é obrigatório que a autoridade realize pessoalmente todas as fases do rito da Lei nº 9.784/99; ela pode designar comissão ou servidor para cuidar da fase de instrução (art. 38, § 1º, da Lei nº 9.784/99), caso em que o relatório passa a ser peça autônoma, constituindo uma outra fase do processo (art. 47, da Lei nº 9.784/99).

Embora a Lei nº 9.784/99 não o diga expressamente, entendemos que o processo administrativo pode ter uma outra fase, chamada de “diligências complementares”, nos casos em que a instrução não logra êxito em esclarecer adequada e cabalmente a autoridade que deve decidi-lo.

2.1.2. Fases e atos do processo administrativo da Lei nº 9.784/99

2.1.2.1. Instauração

A instauração do processo administrativo se dá por despacho da autoridade competente que, no caso do Exército, deve ser publicado no boletim interno da unidade respectiva.

Ao receber um requerimento de algum administrado, que não possa ser decido desde logo, ou seja, que demande instrução, a autoridade analisa-o com vistas a verificar se é competente para solucioná-lo e se preenche os requisitos legais (se está em ordem) (art. , I a IV, da Lei nº 9.784/99). Dessa análise, uma das hipóteses seguintes acontece:

a) é competente e:

- o requerimento está em ordem: por despacho instaura o processo administrativo (art. , da Lei nº 9.784/99) e (se quiser) designa comissão ou servidor (militar ou civil) para instruí-lo e relatá-lo (art. 47, da Lei nº 9.784/99) ou então inicia pessoalmente a instrução (neste caso o relatório será parte integrante da decisão);

- o requerimento não está em ordem: por despacho manda que o requerente seja orientado quando ao saneamento e suprimento de falhas e faltas (art. , parágrafo único, da Lei nº 9.784/99); depois, ao novamente recebê-lo, procede como no subitem anterior;

b) não é competente e:

- o requerimento está em ordem: por despacho manda que seja remetido à autoridade competente e comunica essa providência ao requerente;

- o requerimento não está em ordem: por despacho manda que o requerente seja orientado quanto ao saneamento e suprimento de falhas e faltas e informando acerca de qual é a autoridade a quem deverá endereçá-lo.

Se no processo administrativo há acusação ou litígio, a autoridade ou a comissão ou servidor que cuida da fase de instrução deve promover a notificação prévia, chamando o acusado ou o litigante aos autos, para se ver processar e para defender-se.

­2.1.2.2. Instrução e defesa

Iniciada a instrução, deve a autoridade competente (ou quem suas vezes faz) notificar o interessado, com antecedência mínima de três dias úteis (art. 41, c/c arts. 26 a 27, da Lei nº 9.784/99), para, querendo, vir aos autos alegar e provar (com documentos, pareceres, laudos etc.) o que for de seu interesse, requerer diligências e perícias (art. 38, caput, da Lei nº 9.784/99), arrolar testemunhas etc. Se no processo administrativo há acusado ou litigante, a notificação aqui mencionada deve ser para vir ser interrogado; por ocasião do interrogatório a autoridade ou quem suas vezes faz na instrução deve notificar o acusado ou litigante para, querendo, apresentar defesa prévia no prazo do art. 24, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.784/99 (cinco dias, prorrogáveis por outro tanto).

Para bem instruir os processo administrativo, as autoridades competentes, assim como as comissões ou servidores a tanto designados, podem ouvir, inclusive em reuniões conjuntas (lavrando ata), outros órgãos ou entidades administrativas (art. 35, da Lei nº 9.784/99), ouvir órgãos consultivos (que deverão emitir parecer no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo) (art. 42, da Lei nº 9.784/99) e buscar laudos técnicos de órgãos administrativos ou de outros órgãos com qualificação e capacidade técnica equivalentes, quando os primeiros não cumprirem o encargo no prazo assinado (art. 43, da Lei nº 9.784/99).

Durante a instrução, paralelamente a ela, tem lugar, nos processo administrativo em que há acusados ou litigantes, uma ampla atividade defensiva e probatória (documentos, perícias, pareceres, testemunhas etc.), com contraditório (art. 5º, LV, da CF/88, e arts. 2º, caput, 3º, III, 29, 36 a 39, 41 e 46 da Lei nº 9.784/99), vedando-se apenas as provas obtidas por meios ilícitos (art. , LVI, da CF/88, e art. 30 da Lei nº 9.784/99) e as provas ilícitas por derivação. Quanto às testemunhas, a Lei nº 9.784/99 não fixa número máximo; assim sendo, entendemos que o acusado ou o litigante, ou mesmo o interessado, podem arrolar quantas quiserem, sendo certo, no entanto, que a autoridade, a comissão ou o servidor que cuida da instrução pode indeferir total ou parcialmente as provas requeridas, nos termos do art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/99, podendo, portanto, acolher parte do rol de testemunhas apresentado e desacolher a parte restante.

Das provas propostas ou apresentadas pelos interessados somente podem ser recusadas (mediante decisão fundamentada) aquelas que forem, pela autoridade competente ou por quem suas vezes faz na instrução, consideradas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

Nos casos em que documentos e outros meios de prova, cuja produção e carreamento aos autos seja da responsabilidade dos interessados, se acham em algum órgão da Administração, desde que aquele assim o declare, compete à autoridade ou a quem suas vezes faz na instrução promover, por ofício, a obtenção dos mesmos (art. 37, da Lei nº 9.784/99).

A Lei nº 9.784/99 não estabelece expressamente um prazo para a conclusão da instrução do processo administrativo. Entendemos que o prazo deve ser razoável, nem tão longo que possa tornar inócua ou de pouca valia a decisão, nem tão diminuto que possa de algum modo prejudicar o contraditório, a ampla defesa e o adequado esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias. A propósito, é bom lembrarmos que desde o dia 31/12/2004, por força da EC nº 45, do dia 30/12/2004, a CF/88 passou a garantir que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. , LXXVIII, da CF/88).

2.1.2.3. Alegações finais

Encerrada a instrução, deve a autoridade (ou quem suas vezes faz nessa fase), intimar os acusados, litigantes ou interessados para, querendo, apresentarem alegações finais, no prazo de até dez dias (art. 44, c/c art. , X, da Lei nº 9.784/99). A fase de alegações finais existe quer nos processos administrativos em que há acusados quer naqueles em que não os há. Nas alegações finais é possível apresentar documentos, pareceres laudos periciais etc., em homenagem aos princípios da ampla defesa e da verdade real; entretanto, entendemos que nesta fase já não é possível requerer produção de provas (inclusive testemunhais), visto que isso geraria tumulto processual, pois a fase adequada (de instrução) já terá sido encerrada.

2.1.2.4. Relatório

Encerrada a instrução do processo administrativo e vencido o prazo das alegações finais, com ou sem elas, deve a comissão ou o servidor que obrou na mencionada fase elaborar um relatório do processo, no qual deve mencionar o pedido inicial e o conteúdo das fases do procedimento, bem como formular uma proposta de decisão (ou seja, um parecer), objetivamente justificada, isto é, fundamentada ou motivada (art. 47, da Lei nº 9.784/99). A seguir, a mesma comissão ou servidor designado deve encaminhar os autos (com o relatório e o parecer)à autoridade competente, para a decisão (art. 47, in fine, da Lei nº 9.784/99). Se a instrução foi feita pela própria autoridade competente, este relatório não constituirá peça autônoma, mas sim, parte integrante da própria decisão.

2.1.2.5. Diligências complementares

É possível que, por quaisquer motivos, a instrução promovida pela comissão ou pelo servidor designado não logre êxito em esclarecer convenientemente à autoridade competente, a ponto de torná-la apta a exarar a decisão do processo administrativo. Neste caso, embora a Lei nº 9.784/99 não o diga expressamente, entendemos que, em homenagem ao princípio da verdade real, e até mesmo para que seja possível a decisão, pode a autoridade promover pessoalmente, ou designar alguém que o faça (podendo ser a mesma comissão ou servidor que atuou na instrução, ou outros), diligências complementares, indicando objetivamente, no despacho respectivo, as falhas, obscuridade e dúvidas que permaneceram, bem como as providências que deseja sejam realizadas.

2.1.2.6. Decisão (Solução)

Concluída a instrução do processo administrativo, a autoridade competente deve sobre ele exarar decisão (art. 48, da Lei nº 9.784/99), no prazo de trinta dias, prorrogáveis por outro tanto mediante despacho expressamente motivado (art. 49, da Lei nº 9.784/99).

A decisão deve ser expressamente motivada (arts. , VII, 38, § 1º, e 50, da Lei nº 9.784/99). A motivação deve ser explícita, clara e congruente (art. 50, § 1º, in limine, da Lei nº 9.784/99), podendo consistir na declaração de concordância com fundamentos constantes em anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que no caso serão parte integrante da decisão (art. 50, § 1º, in fine, da Lei nº 9.784/99).

Na solução de vários assuntos de mesma natureza, desde que isso não importe em prejuízos a direitos e garantias dos interessados, podem os fundamentos de uma serem copiados nas demais (art. 50, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

Nos casos em que a própria autoridade competente fez pessoalmente a instrução do processo administrativo, a decisão terá, além da indicação expressa dos fundamentos e da parte dispositiva, na mesma peça mas precedendo a ambas, um relatório objetivo do processo (que mencione o pedido inicial e o conteúdo das fases do procedimento).

A decisão final da autoridade competente, no processo administrativo, não é atingida pelo fenômeno da “coisa julgada”. Mas pode ser atingida pela preclusão administrativa, em qualquer das suas espécies (consumativa: praticou um ato incompatível com outro que depois pretenda; temporal: não praticou o ato no devido tempo; e lógica: praticou o ato por uma das formas possíveis).

2.3. Recursos administrativos em sede de Processo Administrativo

2.3.1. Generalidades

2.3.1.1. Introdução

Cumpre-nos trazer à colação o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. , XXXV, da CF/88). Por este princípio, não é necessário que o administrado busque antes a decisão da Administração, para só depois recorrer ao Poder Judiciário, e, considerando que as decisões administrativas não fazem coisa julgada, mesmo depois de exaurida a esfera administrativa (arts. 57 e 63, IV, da Lei nº 9.784/99) pode o administrado ir buscar o provimento do Poder Judiciário, para as questões que lhe atinjam.

As decisões administrativas podem ser questionadas através de recursos administrativos (art. 56, caput, da Lei nº 9.784/99), pelo interessado, mediante requerimento (art. 60, in limine, da Lei nº 9.784/99) dirigido à autoridade superior àquela que proferiu a decisão (art. 56, § 1º, da Lei nº 9.784/99), independentemente de caução (art. 56, § 2º, da Lei nº 9.784/99). No requerimento o recorrente deve expor os fundamentos de fato e de direito do pedido de reexame e pode juntar documentos (art. 60, in fine, da Lei nº 9.784/99).

Os recursos administrativos, em sede de processo administrativo, tramitam no máximo por três instâncias administrativas, salvo nos casos em que legislação específica disponha de outro modo (art. 57, da Lei nº 9.784/99).

2.3.1.2. Legitimação para recorrer

Tem legitimidade para recorrer administrativamente contra as decisões administrativas: a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) pessoas cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão; c) quanto a direitos e interesses coletivos, as organizações e associações representativas; d) quanto a direitos e interesses difusos, os cidadãos e as associações (art. 58, I a IV, da Lei nº 9.784/99).

2.3.1.3. Pressupostos recursais

Para serem conhecidos, os recursos administrativos devem preencher os seguintes pressupostos recursais: a) legitimidade: só pode recorrer quem é legitimado; b) tempestividade: não se pode recorrer depois do prazo legalmente previsto; c) competência: o recurso deve ser dirigido à autoridade competente; d) limitação da esfera administrativa: depois de exaurida a esfera administrativa (máximo três instâncias: art. 57, da Lei nº 9.784/99), não é mais possível recorrer administrativamente (art. 63, I a IV, da Lei nº 9.784/99).

Se o recurso é encaminhado à autoridade incompetente, esta deve indicar quem é a autoridade competente, devolvendo ao recorrente o prazo para recorrer (art. 63, § 1º, da Lei nº 9.784/99).

O não conhecimento do recurso administrativo não impede que a Administração reveja de ofício seus atos, quando eivados de ilegalidade (art. 63, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

2.3.1.4. Prazos dos recursos administrativos

Salvo disposição legal específica, o prazo para recorrer administrativamente é de dez dias, contados da data da ciência ou da divulgação oficial da decisão recorrida (art. 59, caput, da Lei nº 9.784/99). Para decidir o recurso, desde que outro não esteja fixado em lei, o prazo é de trinta dias, contados da data do recebimento dos autos pelo órgão competente (art. 59, § 1º, da Lei nº 9.784/99); este prazo pode ser prorrogado, motivadamente, por igual período (art. 59, § 2º, da Lei nº 9.784/99).

2.3.1.5. Efeito suspensivo e decisão no recurso em sede de processo administrativo

De regra, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo (art. 61, caput, da Lei nº 9.784/99). Mas, presente justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução imediata, exceto no recurso contra decisão que indefere arguição de suspeição, pode a autoridade recorrida ou a autoridade superior, de ofício ou a pedido, atribui efeito suspensivo ao recurso (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99). Ao decidir o recurso administrativo a autoridade competente pode confirmar (manter íntegra), modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida (art. 64, caput, da Lei nº 9.784/99).

2.3.2. Procedimentos (rito) do recurso administrativo no processo administrativo

2.3.2.1. Na instância de origem (da decisão atacada)

No prazo legal (dez dias) o legitimado (parte ou interessado) apresenta o seu recurso (requerimento, contendo os fundamentos de fato e de direito que justifiquem o pedido de reexame, com os documentos que julgar conveniente) através da autoridade que proferiu a decisão atacada (arts. 56, § 1º, 58, 59, caput, e 60, da Lei nº 9.784/99), àquela que lhe é imediatamente superior.

Recebendo o requerimento, a autoridade recorrida realiza o exame de admissibilidade para ver se estão preenchidos os pressupostos recursais (art. 63, I a IV, da Lei nº 9.784/99). Não preenchidos os pressupostos, em decisão fundamentada não recebe o recurso e intima disso o recorrente; preenchidos, verifica se está presente a hipótese do parágrafo único do art. 61, da Lei nº 9.784/99 (possibilidade de prejuízo de difícil e incerta reparação) e recebe o recurso com ou sem o efeito suspensivo, conforme esteja ou não presente tal hipótese, e dele conhece, para, no prazo de cinco dias, dar provimento (reconsiderando a decisão atacada) ou para, no mesmo prazo, remetê-lo à autoridade superior (se entender que não deve reconsiderar a decisão atacada) (art. 56, § 1º, da Lei nº 9.784/99).

Conhecer do recurso significa admiti-lo e dar-lhe provimento (reconsiderando a decisão hostilizada), ou encaminhá-lo à autoridade superior, para processo e julgamento. Dar provimento ao recurso é acatar a tese do recorrente (modificando, anulando ou revogando a decisão atacada) pelos fundamentos apresentados ou por outros; negar provimento é não acatar a tese do recorrente (mantendo íntegra a decisão atacada).

Se der provimento ao recurso (reconsiderando a decisão atacada), a autoridade recorrida exara e pública nova decisão e intima disso o recorrente. Se entender que não é caso de reconsiderar a decisão espancada, encaminha os autos à autoridade superior competente, para processo e julgamento do recurso.

2.3.2.2. Na superior instância (competente para conhecer do recurso)

A autoridade superior, ao receber os autos com o recurso, procede a novo exame de admissibilidade e dele conhece ou não, com decisão fundamentada no primeiro caso, conforme estejam ou não presentes os pressupostos recursais do art. 63, I a IV, da Lei nº 9.784/99. Examina, também, se há possibilidade de ocorrer prejuízo de difícil ou incerta reparação e, se há, atribui, a pedido ou de ofício, efeito suspensivo ao recurso (comunicando imediatamente a autoridade recorrida, para sustação dos efeitos do ato atacado), se não há risco de ocorrência daquele prejuízo, não dá o efeito suspensivo (art. 61, § 1º, da Lei nº 9.784/99).

Caso a decisão tenha sido no sentido de conhecer do recurso, a autoridade competente analisa os fatos e as normas aplicáveis, com vistas a verificar se sua decisão poderá, ou não, causar gravame (mudar para pior) a situação do recorrente. Se a conclusão for no sentido de que o gravame pode ocorrer a autoridade notifica disso o recorrente, concedendo-lhe o prazo genérico (cinco dias, prorrogáveis por outro tanto a pedido fundamentado do recorrente) do art. 24, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, para, querendo, formular alegações (art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99). Se a conclusão for no sentido contrário (da não ocorrência de gravame), então, desnecessária a notificação e a concessão de prazo para alegações, passando a autoridade diretamente à fase de julgamento.

Vencido o prazo das alegações, quando cabíveis, com ou sem (se o recorrente não as apresentou) elas, ou ainda, quando não cabíveis as alegações, dentro do prazo do art. 59, §§ 1º e , da Lei nº 9.784/99, a autoridade competente julga o recurso, dando ou negando provimento. Se der provimento ao recurso a autoridade pode modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente a decisão espancada, pelos fundamentos apresentados pelo recorrente ou por outros fundamentos; se negar provimento ao recurso, a autoridade competente mantém íntegra a decisão atacada, confirmando-a (art. 64, da Lei nº 9.784/99). Em qualquer caso (negando ou dando provimento ao recurso), a autoridade competente deve publicar sua decisão e restituir os autos à instância de origem, para intimação do recorrente e cumprimento.

CONCLUSÃO

A título de conclusão, resta-nos lembrar que os processos administrativos, e os atos neles realizados, e deles decorrentes, devem obediência a vários princípios constitucionais e infraconstitucionais, dentre os quais podemos destacar: primado do interesse público sobre o interesse privado, isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação às provas ilícitas, duração razoável e celeridade, motivação, informalidade, oficialidade, verdade material, duplo grau de jurisdição, razoabilidade, finalidade, segurança jurídica e boa-fé etc. Esses princípios, estejam ou não escritos na CF/88 ou em lei, são tão importantes quanto as normas legais escritas.

As normas, quer legais quer infralegais, externas ou internas, que regulamentam os procedimentos dos processos administrativos externos ou internos, possuem prazos processuais. Citados prazos devem ser observados pela autoridade ou pelo agente (militar ou não) que atua, de qualquer modo, no processo.

A forma, nos processos administrativos, é importante. Porém, tanto quanto ela, nesses processos é importante que se realize uma adequada instrução, o que só se obtém com uma atitude responsável, preocupada com a preservação da coisa pública, e, obviamente, com uma detida e adequada interpretação dos fatos e das normas que a eles se aplicam.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

BRASIL. Legislação. Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: DOU, out. 1988.

BRASIL. Legislação. Lei nº 9.748, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília: DOU, fev. 1999.

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